【案情】

    甲男与乙女通过网聊认识后发生了“一夜情”，不久乙女称怀孕，甲男要求乙女生下孩子，并向乙女出具保证书：称如果乙女生下子女，则甲男自愿每月给付乙女抚养费1000元。后乙女果真生一子，遂以该非婚生子为原告起诉至法院要求甲男每月给付抚养费1000元。诉讼过过程中，甲男乙女提出如下要求：1、甲男乙女双方均不同意为该非婚生子做亲子鉴定；2、甲男同意每月为乙女之非婚生子给付抚养费1000元；3、双方要求法院按照上述要求制作调解书。法院是否应该制作调解书？

    【分歧】

    一种意见认为，法院应当按照双方的协议制作调解书，因为该调解协议自愿合法，并未损害第三人的利益，因此应该制作调解书，并且制作调解书有利于保护未成年人的合法权益。另外一种意见认为，法院不应该制作调解书，笔者同意第二种意见。

    【评析】

    法院不应该按照双方的协议制作调解书。理由如下：

    首先，制作调解书违反合法原则。法院调解的原则，是指人民法院在进行调解时应遵循的行为准则。其中合法原则是指法院调解在程序上要遵循法律程序，形成的调解协议不可违反国家的法律规定的原则。该项原则的具体要求是：

    第一，人民法院进行调解活动，程序上要合法。当事人不愿进行调解或不愿继续进行调解的，不应强迫当事人进行调解；调解未成的，不应久调不决，而应及时判决，等等。

    第二，人民法院进行调解，调解协议内容应当不违反国家的法律规定。依据法律的规定，调解应当是当事人自愿且应当合法。调解的合法是在调解的进行程序上要符合法律规定，以及在调解协议内容上的不违反法律的规定。调解协议的合法是指调解协议的内容不违反法律，而不要求调解协议的内容要完全符合法律。根据民事诉讼法的有关规定，调解协议违背法院调解有关原则的，人民法院不予确认。《民事调解规定》第12条规定，具有下列情形之一的，人民法院不予确认：(1)侵害国家利益、社会公共利益的；(2)侵害案外人利益的；(3)违背当事人真实意思的；(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。而本案中实际上乙女起诉甲男要求给付抚养费的做法，实际上损害了案外人乙女丈夫的合法权益。因为乙女起诉要求甲男给付抚养费并要求法院为其对其丈夫保密的行为表明其有以下两个要求：其一，乙女要求在法律上承认该子女是甲男与其所生子女，因为其要求法律上支持抚养费1000元；其二，乙女要求法院为其保密起诉的行为表明，在以后的生活中乙女要欺骗其丈夫以及周围的人都认为该子女是乙女与其丈夫合法所生的子女。即：事实上乙女还是要求其丈夫在以后的生活中要求其丈夫将该一夜情所生子当做自己的儿子看待，要求其夫当成自己的孩子抚养。而这显然是法律所认定的事实与生活中的事实存在继而相反的矛盾，侵犯了乙女丈夫的合法权益，并且这也显然是玩法律鼓掌之间、戏弄法律为儿戏的行为。这样的行为如同鸟类中杜鹃将自己的蛋下在别的鸟的窝里并利用寄主为其抚养小杜鹃的行为并无二致。至于说“保护未成年人的合法权益”难道说一定要为孩子找两个父亲？因为在现实生活中我们可以推定乙女的丈夫就是孩子的父亲（要是乙女不起诉的话），现在乙女又起诉为孩子找一个父亲，岂不是滑天下之大稽？

    其次，法院制作调解书违反查明事实，分清是非的调解原则。如果法院可以出具调解书要求甲男给付1000元是抚养费，那么也就意味着以法律形式承认了甲男与该子女的身份关系：即甲男是乙女所生子女的父亲。诚若此，如该非婚生子不是甲男与乙女所生而是乙女与其丈夫所生，岂不是侮辱了其丈夫？侵犯了其合法权益？根据民事诉讼法第85条的规定，法院应当遵循以下三项原则：1、当事人自愿原则；2、查明事实，分清是非的原则； 3、合法原则。其中查明事实，分清是非的原则是指法院调解应当在事实已经基本清楚、当事人之间的权利义务关系已经基本明了的基础上进行。该项原则的具体要求是：人民法院进行调解活动，必须在查明案件基本事实，分清当事人是非责任的基础上进行。本案中无法查清乙女所生孩子是甲男与乙女所生还是乙女与其丈夫所生，因此制作调解书违反查明事实，分清是非的原则。

    再次，制作调解书违反举证规则的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合从本案可见，提起诉讼要求给付抚养费的是乙女之子而非甲男，那么乙女负有举证证明其所生子女为甲男之子女的义务，如果乙女不能证明或者不想证明，则由其承担举证不能的责任。那么应该驳回乙女的起诉。但是在本案中，“甲男乙女双方均不同意为该非婚生子做亲子鉴定”其实，为该子女做亲子鉴定，在孩子的父亲尚未明确的情况下，只有孩子的母亲同意鉴定即可，不需要甲男同意与否，只要乙女同意做亲子鉴定问题即便迎刃而解，但目前乙女不同意做亲子鉴定。故只能驳回起诉。

    第四，制作调解书违反自认的效力规则。如果法院的调解书明确"甲男同意每月为乙女之非婚生子给付抚养费1000元，那么意外这就是以法律的形式认定了乙女所生子女为甲男的子女，即甲男是乙女所生子女的父亲。但这显然是有关身份关系的自认，而有关身份关系的自认，如婚姻关系案件、亲子关系案件、赡养、继承等案件，是不能够适用自任规则的，自认不发生效力。原因是这类案件涉及社会基本的伦理价值，涉及到基本人权的保护，与社会的公序良俗直接相关。所以法院不能将此条写入调解书。因为给付抚养费的前提是乙女所生子女是甲男的“种”，如果不是甲男的“种”，何来的抚养费？诚所谓：皮之不存毛将焉附？

    综上，法院不应该为其制作调解书，法院应该劝其撤诉，如不撤诉课驳回起诉。

    （作者单位：江苏邳州市人民法院）